關(guān)鍵詞    ●網(wǎng)絡(luò)賭博   ●開設(shè)賭場罪   ●司法適用

　　裁判要點(diǎn)

　　開設(shè)賭場的行為特征的核心在于行為人對賭場的“控制性”“支配性”，即行為人對所用來賭博的場所是否具有控制力，其設(shè)立賭場招攬參賭人員的行為是否具有組織性、連續(xù)性，是否由行為人設(shè)定賭博規(guī)則、抽頭方式等等。2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》將代理行為和參與賭博網(wǎng)站利潤分成等行為也包含在開設(shè)賭場之內(nèi)，這無疑是一種對開設(shè)賭場的擴(kuò)大適用。代理行為中行為人利用其掌握的會員賬號，行使類似“代理”之權(quán)，聚集多人長期在相對固定的場所中組織網(wǎng)絡(luò)賭博，即多人使用同一會員賬號投注，亦應(yīng)認(rèn)定為開設(shè)賭場罪，因為該行為實質(zhì)上起到了網(wǎng)絡(luò)賭博代理作用，即使其沒有發(fā)展下級代理或網(wǎng)站會員亦不能否定其“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注”的事實。

　　相關(guān)法條

　　《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款

　　《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》

　　本案主審法官——

　　沈陽市蘇家屯區(qū)人民法院刑事審判庭庭長 李智博

　　基本案情

　　2020年11月至2021年5月7日期間，被告人于某在沈陽市蘇家屯區(qū)某街道某生活區(qū)劉某甲的麻將社和自己家中，通過手機(jī)微信接收參賭人員李某某、葉某某、朱某某、馬某某、劉某甲、劉某乙、趙某某、陳某某、叢某某、毛某某等人報號，之后通過賭博APP進(jìn)行投注操作，坐莊六合彩賭博活動，從中獲利。

　　公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人于某組織賭博活動，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以開設(shè)賭場罪追究其刑事責(zé)任。

　　被告人于某否認(rèn)開設(shè)賭場犯罪事實，辯稱其自2021年2月28日開始幫別人押號，按照網(wǎng)站賠率支付相應(yīng)金額，未從中獲利，且本案中賭資計算不準(zhǔn)確。

　　裁判結(jié)果

　　法院經(jīng)審理查明：2020年11月至2021年5月7日期間，被告人于某在沈陽市蘇家屯區(qū)某街道某生活區(qū)劉某甲的麻將社和自己家中，通過手機(jī)微信接收參賭人員李某某、葉某某、朱某某、馬某某、劉某甲、劉某乙、趙某某、陳某某、叢某某、毛某某等人報號，之后通過賭博APP進(jìn)行投注操作，坐莊六合彩賭博活動，從中獲利。經(jīng)查，被告人于某自2020年11月26日至2021年5月7日收取報號后通過“福利彩票”賭博APP累計參賭資金為43萬余元；自2021年4月26日至2021年5月7日收取報號后通過“盈彩極速版”賭博APP累計參賭資金為1萬余元；自2020年4月16日至2021年5月7日收取報號后通過“伍佰彩”賭博APP累計參賭資金為3萬余元；自2020年4月25日至2021年5月7日收取報號后通過“1388彩集團(tuán)”賭博APP累計參賭資金為3萬余元。

　　法院認(rèn)定被告人于某為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注，組織賭博活動，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成開設(shè)賭場罪，應(yīng)予依法懲處。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決被告人于某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑五年六個月，罰金人民幣10萬元。  

　　宣判后，原審被告人于某不服判決，提出上訴。沈陽市中級人民法院駁回上訴，維持原判。

　　裁判理由

　　法院生效裁判認(rèn)為：于某以營利為目的組織賭博活動，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，應(yīng)依法懲處。關(guān)于于某所提其未擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理，不構(gòu)成開設(shè)賭場罪的辯解，多名參賭人員的證言、微信轉(zhuǎn)賬記錄能夠證實于某以營利為目的，（好幾個群）通過微信建群、坐莊組織賭博活動，在群內(nèi)發(fā)布賭博信息、設(shè)置低于賭博網(wǎng)站的賠率，并接受他人投注，通過賭博網(wǎng)站APP進(jìn)行操作且情節(jié)嚴(yán)重，其行為符合開設(shè)賭場罪的犯罪構(gòu)成。

　　關(guān)于于某所提參賭金額與事實不符，其僅替他人投注10余萬元、“伍佰彩”APP中參賭資金3萬余元無證據(jù)支持、“福利彩票”APP是張某注冊的辯解，朱某某、毛某某等多名證人證言結(jié)合公安機(jī)關(guān)調(diào)取的微信轉(zhuǎn)賬記錄、聊天記錄、電子物證檢查工作記錄、彩票明細(xì)等證據(jù)能夠證實，于某涉案銀行賬戶系用于其開設(shè)賭場犯罪中接收、流轉(zhuǎn)賭資使用，于某亦無法說明賬戶內(nèi)資金的合法來源，應(yīng)認(rèn)定為賭資。

　　開設(shè)賭場與聚眾賭博如何區(qū)分

　　開設(shè)賭場原屬1997年刑法賭博罪的三個罪狀之一，后由于開設(shè)賭場行為相較聚眾賭博和以賭博為業(yè)具有更大的社會危害性，原有的刑罰不足以對其更好地打擊，因此被2006年《刑法修正案（六）》將其從賭博罪中分立出來，單獨(dú)成立“開設(shè)賭場罪”，法定最高刑提高至十年。但是，傳統(tǒng)的“開設(shè)賭場”沒有一個權(quán)威的含義或界定，學(xué)界往往通過與聚眾賭博的比較來厘清界限。

　　從廣義上講，開設(shè)賭場行為都是一種聚眾賭博的行為，屬于邏輯上的被包含關(guān)系，但其具備了一些聚眾賭博所不具備的行為特征，使其能夠區(qū)別于聚眾賭博而單獨(dú)成立犯罪。

　　目前理論上和司法實務(wù)界主流觀點(diǎn)都同意“開設(shè)賭場”行為特征的核心在于行為人對賭場的“控制性”“支配性”，開設(shè)賭場罪不應(yīng)當(dāng)要求賭場及參賭人員的固定性，流動性的賭場也可以認(rèn)定為開設(shè)賭場，認(rèn)定開設(shè)賭場罪的關(guān)鍵點(diǎn)在于行為人對所用來賭博的場所是否具有控制力（這種控制力不限制是租來的或是借來的場所，只要行為人對其具有控制力即可），其設(shè)立賭場招攬賭徒的行為是否具有組織性、連續(xù)性，是否由行為人設(shè)定賭博規(guī)則、抽頭方式等。

　　聚眾賭博往往存在偶爾性、臨時起意性、不連續(xù)性，這與開設(shè)賭場行為分工的明確性、連續(xù)性、長期性是不同的。

　　“網(wǎng)絡(luò)型”開設(shè)賭場行為的司法定性

　　2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定，在滿足“利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動”前提下，有四種利用網(wǎng)絡(luò)空間賭博行為構(gòu)成“開設(shè)賭場罪”。

　　具體為：

　　第一，建立賭博網(wǎng)站并接受投注的。從表述上看，該行為不僅要有“建立”的動作，同時還要具備“接受投注”的經(jīng)營行為。

　　第二，建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的行為。此類行為嚴(yán)格意義上并非“利用互聯(lián)網(wǎng)”并“組織賭博活動”，而是“利用互聯(lián)網(wǎng)”并“幫助他人組織賭博活動”的行為。

　　第三，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的。從行為特征來看，屬于一種參與、維系賭場經(jīng)營的行為，不能簡單地以“建立”來對其進(jìn)行限制，而是處于“建立”下游的對賭博網(wǎng)站經(jīng)營起至關(guān)重要作用的行為。實踐中，網(wǎng)絡(luò)賭博代理種類、層級較多，有總代理以及下面的各層級代理等，有的既發(fā)展下級代理又發(fā)展網(wǎng)站會員，而有的僅發(fā)展會員接受投注，但根據(jù)《意見》，無論是哪一級代理，沒有本質(zhì)上的區(qū)別，在發(fā)展會員投注層面來講“均全權(quán)代表賭博網(wǎng)站”。

　　第四，組織他人在賭博網(wǎng)站賭博，并參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。該行為首先要滿足“利用互聯(lián)網(wǎng)”并“組織賭博”的要求，所以并非只要參與了利潤分成就能構(gòu)成開設(shè)賭場罪。這種行為指的是實踐中并不實際參與賭博網(wǎng)站的建立或賭博活動的組織，而是通過“入資”的方式從中分成獲利的行為。該行為雖在形式上與開設(shè)賭場不同，但符合刑法中開設(shè)賭場罪的實質(zhì)。

         “開設(shè)賭場”的擴(kuò)大適用

　　當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中，開設(shè)賭場的行為與傳統(tǒng)賭博犯罪中開設(shè)賭場的行為已然呈現(xiàn)出很大的區(qū)別。因此，“開設(shè)賭場”的內(nèi)涵也應(yīng)極大豐富。2010年《意見》將代理行為和參與賭博網(wǎng)站利潤分成等行為也包含在“開設(shè)賭場”之內(nèi)，這無疑是一種對“開設(shè)賭場”的擴(kuò)大適用，做出這種擴(kuò)大解釋，主要基于以下考量：

　　實踐中，在境內(nèi)活躍的賭博網(wǎng)站幾乎均為境外接入網(wǎng)站，網(wǎng)絡(luò)賭博在我國國內(nèi)是以代理等人員為存在和發(fā)展擴(kuò)張的，如不對這一群體進(jìn)行有效打擊，將無法遏制網(wǎng)絡(luò)賭博在我國的肆虐形勢。然而，賭博罪的法定最高刑僅為三年，打擊力度過小，因此，為打擊這一群體，適用“開設(shè)賭場罪”予以懲處是比較合理的。

　　代理在賭博網(wǎng)站的經(jīng)營過程中掌握著發(fā)展會員、開通會員賬號、接受投注等經(jīng)營交易權(quán)限，因此代理對賭博網(wǎng)站的經(jīng)營和發(fā)展起著重要作用。他們具有開設(shè)或注銷參賭會員賬號和設(shè)定賭博的賠率、返水率等權(quán)限，這些權(quán)限反映了其網(wǎng)絡(luò)賭場管理者的身份，反映了代理對賭場的存續(xù)、運(yùn)營上的控制力，而這種控制力正是“開設(shè)賭場”的本質(zhì)特征。

　　開設(shè)賭場犯罪通過控制、組織賭博這種違法犯罪活動來獲取不義之財，是賭博得以進(jìn)行的基本條件，破壞了通過勞動和合法行為獲得報酬的良善社會風(fēng)尚。賭博不僅危害社會秩序、影響工作和生活，而且往往是誘發(fā)搶劫、盜竊等其他犯罪的溫床，對社會危害很大，應(yīng)予嚴(yán)厲打擊。