沈陽法院2021年度優(yōu)秀案例選摘

　　張某貪污案

　　關(guān)鍵詞 “身份犯” “非國家工作人員構(gòu)成貪污罪主體” 

搶建“雞舍”套補(bǔ)償 這頓操作真夠“刑”

　　基本案情

　　搶建“雞舍”一場(chǎng)空

　　被告人張某系沈陽市沈北新區(qū)道義街道弓匠社區(qū)居民，2011年1月，其聽聞沈北新區(qū)道義街道啟動(dòng)了弓匠村、新農(nóng)村水線遷移項(xiàng)目后，租用了同村居民孫某杭畜牧小區(qū)內(nèi)的承包地，以“雞舍”名義搶建了兩處違法建筑，并在畜牧小區(qū)外以“配料房”名義搶建了一處違法建筑。

　　誰知如意算盤卻落了空，一年半后，道義街道城管科在沈北新區(qū)行政執(zhí)法局的配合下，對(duì)張某的兩處違法建筑(“雞舍”)依法強(qiáng)制拆除。

　　2013年，張某找到負(fù)責(zé)弓匠村、新農(nóng)村水線遷移項(xiàng)目拆遷工作的李某(因同案被沈陽市沈北新區(qū)人民法院以貪污罪判處有期徒刑三年六個(gè)月)，以其“雞舍”系被拆遷公司誤拆為由要求政府給予補(bǔ)償。而李某在未對(duì)“雞舍”拆除原因進(jìn)行核實(shí)的情況下，答復(fù)張某稱“雞舍”不在遷移補(bǔ)償范圍內(nèi)，且水線遷移項(xiàng)目已經(jīng)結(jié)束，等以后有遷移項(xiàng)目再考慮。

　　與征遷人員“套近乎”

　　此后，為了得到李某的幫助，使被拆除的“雞舍”獲得補(bǔ)償，張某開始有意與李某接近，通過請(qǐng)李某吃飯、送卡送物、提供經(jīng)費(fèi)兩家人一同外出旅游等手段，逐漸與李某關(guān)系密切。

　　2018年11月，弓匠社區(qū)啟動(dòng)了另一水線征收工作，張某就其“雞舍”補(bǔ)償之事再次找到李某，時(shí)任沈北新區(qū)道義經(jīng)濟(jì)區(qū)項(xiàng)目服務(wù)處主任科員的李某利用負(fù)責(zé)拆遷征收工作的職務(wù)便利，決定將張某上述已被依法拆除、依規(guī)不符合征收補(bǔ)償條件的兩處“雞舍”納入此次征收范圍內(nèi)。

　　送出十萬拿百萬

　　為使張某提供的拆遷補(bǔ)償要件符合規(guī)定要求，李某使用自己的辦公電腦為張某變?cè)煨碌摹缎竽列^(qū)協(xié)議書》和《土地租用協(xié)議書》，并利用工作便利將上述協(xié)議書加蓋公章后歸入征收檔案。同時(shí)，為使張某得到更多補(bǔ)償款，李某與張某商議后，將其不在本次征收范圍內(nèi)的違法建筑(“配料房”)也納入補(bǔ)償范圍。

　　為達(dá)到審批通過的目的，李某在向道義街道有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行匯報(bào)時(shí)，故意隱瞞真實(shí)情況，謊稱張某上述房屋“屬于征收范圍、屬于誤拆情形和屬于信訪問題”符合補(bǔ)償條件，從而獲得了批準(zhǔn)。后李某還主動(dòng)協(xié)調(diào)評(píng)估公司對(duì)張某上述房屋以接近最高價(jià)出具了評(píng)估報(bào)告。

　　在辦理征收補(bǔ)償過程中，張某先后送給李某4張加油卡(合計(jì)2萬元)、1張洗浴儲(chǔ)值卡(合計(jì)1萬元)。

　　2018年12月，張某獲得征收補(bǔ)償款共計(jì)人民幣137.106萬元，2019年1月，張某先后兩次送給李某現(xiàn)金共10萬元。

　　裁判結(jié)果

　　沈陽市沈北新區(qū)人民法院作出一審判決，判處被告人張某犯貪污罪，處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五十萬元。

　　沈陽市中級(jí)人民法院作出終審判決，駁回上訴，維持原判。

　　共謀騙取公共財(cái)物 不是“公家人”也算貪污

　　沈陽市中級(jí)人民法院刑事審判庭法官韓宇川就此案法律焦點(diǎn)進(jìn)行解讀。

　　行賄者為何被判貪污罪？

　　刑法規(guī)定必須以具有特定的身份作為犯罪構(gòu)成必要條件的犯罪，稱之為身份犯。無身份者不能單獨(dú)構(gòu)成身份犯的主體，但在刑法理論中及相關(guān)法條的規(guī)定中，無身份者與有身份者共謀，可以構(gòu)成身份犯的共同犯罪。

　　貪污罪是典型的身份犯，只有具有國家工作人員身份的人才能成為該罪的主體，但《刑法》第三百八十二條第三款規(guī)定：與前兩款所列人員（國家工作人員，受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人）勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。從刑法這一設(shè)置來看，即便是參與貪污的無身份者也可以作為貪污的共犯來處罰。

　　張某利用國家工作人員李某職務(wù)上的便利，伙同李某騙取國家征收補(bǔ)償款，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成貪污罪。

　　為何最終認(rèn)定行賄者為主犯？

　　二審中，辯護(hù)人提出被告人張某在共同犯罪中起次要作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯，即便認(rèn)定其為主犯，相對(duì)于同案犯李某的三年六個(gè)月量刑，一審判決其五年有期徒刑亦顯得量刑過重。

　　合議庭及審聯(lián)會(huì)也作了認(rèn)真的討論，主流意見是被告人張某的違建“雞舍”被拆除后，其為了得到補(bǔ)償款，自2013年開始直至2018年11月，在長達(dá)5年的時(shí)間里蓄意接近負(fù)責(zé)拆遷征收的國家工作人員李某，通過多種方式與李某拉近關(guān)系，后又一次提出希望違法獲得補(bǔ)償款，其屬于本案的犯意提起者。

　　事后，被告人張某分到了絕大部分贓款，其在共同犯罪中的作用明顯，應(yīng)將其認(rèn)定為主犯，且從其策劃、預(yù)謀犯罪的手段來看，適當(dāng)高于同案犯李某的量刑應(yīng)屬于量刑適當(dāng)。

　　受賄者行為啥性質(zhì)？

　　本案的爭議焦點(diǎn)在于對(duì)同案犯李某行為性質(zhì)的認(rèn)定，即其利用職權(quán)，通過變?cè)焯摷俚牟疬w證明文件，故意隱瞞被告人張某被拆遷的“雞舍”系違建的事實(shí)，編造該“雞舍”屬于征收范圍，其被拆除屬于誤拆和信訪的情況，符合補(bǔ)償條件，并將其另一處不在本次征收范圍的違法建筑“配料房”也一并納入本次補(bǔ)償范圍的手段騙取國家征收補(bǔ)償款的行為是否屬于利用職務(wù)上的便利？

　　在合議庭及審聯(lián)會(huì)的討論過程中，存在兩種不同的意見：

　　第一種意見認(rèn)為同案犯李某的行為不屬于利用職務(wù)上的便利，被告人張某與李某的行為應(yīng)構(gòu)成詐騙罪共犯。

　　第二種意見認(rèn)為同案犯李某的行為屬于利用職務(wù)上的便利，被告人張某與李某的行為應(yīng)構(gòu)成貪污罪共犯。

　　在審判實(shí)踐中，貪污罪的主體利用其職權(quán)，采取偽造虛假證明文件、隱瞞真實(shí)情況等欺騙的方法將公共財(cái)物占為己有的行為是否能認(rèn)定為利用職務(wù)上的便利，是區(qū)分貪污罪與詐騙罪的關(guān)鍵。本案負(fù)責(zé)拆遷征收工作的公職人員李某應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件的人，李某利用其職權(quán)變?cè)煺魇昭a(bǔ)償?shù)南嚓P(guān)文件、隱瞞真實(shí)情況的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為利用了職務(wù)上的便利，其行為構(gòu)成貪污罪。